RIFLESSIONI E PROPOSTE RIGUARDO LA CONCILIAZIONE E LA MEDIAZIONE E'partita dal 21 Marzo 2011 per diverse materie oggetto di potenziale contenzioso la mediazione obbligatoria per i procedimenti civili. Viene cioè strutturalmente introdotta nel nostro sistema processuale civile l'obbligatorietà del previo esperimento dela procedura di mediazione, sia pur solo per alcune materie, per chi intenda proporre un azione giudiziaria. Ciò significa che per determinate materie del contendere chi vuol portare in Tribunale un altro soggetto deve obbligatoriamente invitarlo a conciliare preventivamente la vertenza presso un organismo di mediazione accreditato dal Ministero della Giustizia. Il procedimento di mediazione viene affidato ad un singolo mediatore ed è finalizzato alla eventuale “conciliazione” finale delle parti. Ove non si addivenga alla conciliazione si apre definitivamente la strada del Tribunale. La mediazione può avere successo e concludersi con una “conciliazione” ovvero può concludersi con un nulla di fatto. I motivi (positivi) per cui possa essere conveniente concludere una conciliazione sono molto semplici e si possono racchiudere in un concetto: dirimere in maniera soddisfacente una lite presente e futura senza affrontare i costi e le incertezze di un lungo procedimento giudiziario. Ma la conciliazione può anche non avvenire o per un rifiuto a priori (evidentemente effettuate debite valutazioni di diritto economiche o di merito) di una o tutte le parti a partecipare al procedimento di mediazione ovvero perché si reputa non conveniente (e per i motivi che possono essere i più disparati) la proposta del mediatore incaricato. Nel primo caso si avrà il fallimento della procedura di mediazione per motivi di carattere procedimentale, nel secondo caso per motivi di carattere sostanziale. I motivi di carattere procedurale si materializzano con l’assenza di una o addirittura di entrambe le parti al procedimento di mediazione: infatti la parte invitata a comparire da chi ha per primo interessato l’organo di Mediazione ben potrebbe non presentarsi e ben potrebbe anche non presentarsi al primo incontro fissato dal mediatore, anche la stessa parte che ha dato avvio al procedimento; è evidente che in tal caso la mediazione è destinata a concludersi in un nulla di fatto, salvo un ripensamento delle Parti o comunque della Parte che non ha partecipato agli incontri nel caso in cui il mediatore intenda comunque dar corso ad una proposta di conciliazione e la stessa alfine sia accolta, con conseguente stesura di verbale di conciliazione, evidentemente in una sessione appositamente convocata all’uopo; Va segnalato, peraltro, che lo stesso Ministero ha, comunque, ritenuto di interpretare come necessaria la stipula di un verbale "nagativo" di conciliazione davanti al mediatore, affinchè possa ritenersi regolarmente superato l'obbligo preventivo previsto dalla Legge. Recentemente, peraltro, il Legislatore -sulla scorta evidentemente delle negative esperienze riferite dagli Organismi- è intervenuto disncentivando la mancata partecipazione della parte invitata (se non partecipa pagherà il contributo unificato del procedimento giudizario che seguirà) come anche di quella promotrice (se non si presenta dal conciliatore non potrà ottenere il verbale "negativo" che le consente, nei casi di tentativo "obbligatorio", di adire il giudice). Invero, proprio la "macchinosità" e l'eccessiva procedimentalizzazione di questa fase-processuale e l'averla resa per di più obbligatoria (sia pur per poche materie) è indiscutibilmente, dal punto di vista giuridico, il punto debole della riforma: difficile non vedere una sorta di ostacolo, o quantomeno di rallentamento, sia pur parziale, all'accesso alla Giustizia; non a caso il Tar ha rinviato alla Corte Costituzionale la questione. Tra i motivi di natura sostanziale per cui non si addivenga ad una conciliazione invece, come detto, vi è il mancato accordo proprio nel merito della proposta conciliativa pronunciata dopo le sessioni condotte dal mediatore incaricato, quand'anche si arrivi alla proposta conciliativa. Vi è da considerare che sia in una caso che nell’altro –ovverosia sia nel fallimento della mediazione per cause procedurali che per cause sostanziali- il comportamento che terranno le Parti potrà essere rilevante nel successivo giudizio di merito che si terrà in Tribunale. Difatti il Giudice potrà valutare il comportamento tenuto dalle parti in tale fase: così l’assenza dalla procedura (che però potrà anche essere debitamente giustificata) come anche d’altra parte l’incardinamento del procedimento presso un Ente che poco abbia a che fare –sia per localizzazione geografica che per competenza di materie- con gli interessi delle Parti. Ma ancor più stringente (anche se non del tutto esclusa da discrezionalità del magistrato) è, in teoria, la disposizione che prevede a carico della parte che anche fosse vittoriosa nel successivo giudizio di merito le spese giudiziali successive alla proposta di conciliazione non accolta quando la sentenza sia esattamente corrispondente alla proposta conciliativa da essa Parte invece precedentemente rifiutata. Difficile sarà incontrare nella pratica una esatta coincidenza e dunque la deterrenza in questione è destinata a rimanere molto teorica. Quindi ben dovranno stare attente le Parti a non presentarsi alla procedura di mediazione, a introdurla a proprio comodo presso Enti estranei agli interessi in gioco e comunque anche a rifiutare proposte che abbiano una certa convenienza. Questo perché effettivamente l’impianto legislativo è stato pensato in modo da incentivare quanto più possibile le parti (si pensi anche agli incentivi fiscali) a conciliare, e comunque a pensarci bene prima di rinunciare a tale possibilità stragiudiziale. Ma quali sono i VANTAGGI E SVANTAGGI per le Parti a partecipare o a non partecipare alla procedura di mediazione, ad accettare o non accettare la proposta conciliativa? Certamente un consulente esperto (avvocato o commercialista in primis) potrà fornire un adeguato sostegno agli interessati per tali valutazioni. Il Giudice come farà –ai fini della condanna alle spese- a compare una proposta conciliativa che può anche in buona parte esulare da aspetti prettamente economici con una sentenza che invece è di per sé estranea ad essi? Probabilmente non sempre ciò sarà possibile e dunque anche di questo occorrerà tenere conto ai fini della convenienza o meno della “conciliazione”. La parte comunque dovrà BEN MOTIVARE il motivo (perché no? Anche economico…) per cui non ha ritenuto di partecipare alla procedura di mediazione: ad esempio perché il tipo di accertamento è molto tecnico (CC, analisi finanziarie, matematiche) e si è ritenuto INDISPENSABILE PORTARE LA QUESTIONE AL VAGLIO DI UN CONSULENTE TERZO, INDIPENDENTE e non in una sede che necessariamente è più che sommaria come quella conciliativa; ugualmente dovrà ben evidenziare il motivo per cui non ha comunque accettato la proposta conciliativa (era del tutto disinteressata, ad esempio, a continuare ad intrattenere rapporti commerciali o personali con controparte come da proposta del mediatore…;perché già durante il nascere del conflitto aveva impegnato molte risorse per la ricerca di altri partner commerciali etc etc), perché ha ritenuto che la proposta conciliativa provenisse da un soggetto impostogli poco autorevole (si pensi al Medico Primario Ospedaliero “di fama” coinvolto dal presunto danneggiato in una vertenza per responsabilità professionale e convocato presso un Ente che assegni d'ufficio un mediatore “infermiere”! il che è ben possibile alla luce dei requisiti dei soggetti mediatori, sebbene anche in tal caso ci si sia resi conto da parte del Ministero della necessità di obbligare gli Organismi a qualificare appropriatamente i mediatori). I regolamenti degli Organismi saranno decisivi: si paga per intero l’indennità se una o addirittura nessuna delle parti partecipa? Se viene disertato il primo incontro di conciliazione la procedura finisce lì ed è dovuto solo un rimborso spese di segreteria? C’è da tenere conto che il procedimento di mediazione tendenzialmente può sospendere sino a 4 mesi la possibilità di rivolgersi in sede giudiziaria. Ed anche di questi aspetti occorrerà tenere conto. Quanto sopra visto dalla parte dei soggetti in conflitto. Ma veniamo adesso alla figura del mediatore. Diciamo subito, e non siamo soli, che ad una prima analisi sembrerebbe più che giusto pretendere che i mediatori siano soggetti più qualificati di quelli sinora astrattamente individuati; va bene certo come è stato giustamente previsto, che gli aspiranti siano immuni da condanne penali di un certo tipo e, ove professionisti, in più anche immuni da determinate sanzioni disciplinari applicabili dagli ordini di provenienza, ma oltre questi c.d. requisiti di onorabilità probabilmente servono anche determinati requisiti di professionalità più stringenti di quelli individuati: è probabile che sia più autorevole un conciliatore avvocato piuttosto che una guida alpina, oppure un conciliatore commercialista piuttosto che un infermiere…. A meno che lo spirito del legislatore non sia proprio diverso, ovverosia considerare la mediazione come il luogo di risoluzione stragiudiziale delle controversie minori e meno attinenti alle questioni più rilevanti del diritto. Le riflessioni che seguono difatti mi portano a ritenere che questo, effettivamente, non possa che essere l’intendimento ultimo del legislatore, seppur ancora non abbia esplicitamente ristretto la competenza non solo per materia, ma anche per valore dei procedimenti così definibili. Occorre dunque uno sforzo di immaginazione e cercare di intuire cosa potrà accadere nella pratica; per quali tipi di conflitti effettivamente tale interessante procedura di risoluzione di conflitti potrà avere successo ed essere di concreto ausilio per la Collettività. E se ragioniamo forse potremmo anche accorgerci che non necessariamente la mediazione, così come potrebbe svilupparsi, potrebbe essere così interessante per i professionisti del campo tecnico-giuridico ed in generale per professionisti di alto livello: possiamo, infatti, ragionare sul fatto che presumibilmente quanto più la mediazione sarà spogliata da appesantimenti giuridici, quanto più sarà slegata dal “diritto” tanto più potrà avere successo? Certamente. Ma è questo obiettivamente possibile per tutte le controversie? Probabilmente no. Difficilmente per controversie di discreto valore le Parti non faranno giusto riferimento alle prescrizioni del diritto vigente, e si affideranno, invece –magari anche senza assistenza di legali o tecnici qualificati- ad una gestione “bonaria” (nel senso proprio di gestione "alla buona”) di un mediatore forse pure poco avvezzo a questioni giudiziarie (ricordiamo e ribadiamo che sic stantibus rebus la funzione di mediatore potrà essere svolta anche da laureati in lettere, in biologia, in filosofia, in medicina, da guide alpine ed infermieri….). Non sembra azzardato pronosticare che obiettivamente potrà esserci successo per le liti bagatellari, sino a 20-25.000 euro (forse anche per importi un poco superiori per controversie che riguardano società ed enti) ma che invece sarà ben poco attraente (e poco seria, qualcuno potrebbe anche affermare…) per le Parti coinvolte in liti di maggiore spessore; anzi in tal caso, l’obbligatorietà del procedimento, potrebbe rappresentare un danno per la parte che ritiene di avere ragione in quanto obiettivamente rallenta l’accesso all’Aula di Giustizia. E dunque non sembra da escludere, ed anzi sarebbe auspicabile, che in futuro per le controversie maggiori venga esplicitamente predisposto un binario a se stante. In pratica la “psicologia”, la ”bonomia” del mediatore ben potrà avere “appeal” per una controversia che riguarda più aspetti “pscicologici” che solidi aspetti economici e giuridici: come ben può comprendere chiunque, è assolutamente fuor di luogo che possa essere conciliata una lite per responsabilità professionale medica ove il paziente è deceduto (cosa ad oggi invece astrattamente prevista). In tali ipotesi devono essere sviscerati al meglio tutti gli aspetti tecnico-giuridici ed è quasi offensivo, non solo per le Parti coinvolte ma anche per lo stesso Stato, pensare che la giustizia non sia resa nelle preposte Aule di tribunale nei tempi consoni che un accertamento molto delicato richiede, ma possa essere resa in via sommaria presso un Ente Privato. D'altra parte se si vuole aiutare una crescita della mentalità di "mediazione" nel nostro paese occorre anche evidenziare con franchezza da subito le possibili storture della nuova legislazione in materia! Invero il possibile sbocco, e di fatto la speranza, è che liberati i Tribunali da tanti piccoli procedimenti bagattellari, gli stessi Tribunali poi possano occuparsi con maggior attenzione e professionalità, e soprattutto con maggior velocità, di quelle controversie che maggiormente meritano in termini di importanza economica e sociale. In tale contesto effettivamente forse la funzione di mediatore sarà più una funzione da “pater familias” effettivamente adatta a chiunque dotato di buona volontà, e dunque non apparirebbe neppure così criticabile la scelta ministeriale di aprire ad un novero amplissimo di soggetti abilitandi. Probabilmente un nuovo sbocco di lavoro potrà aprirsi per professioni in difficoltà, quali psicologi, sociologi o per tutti quei neo-laureati (triennali) in difficoltà nel mondo del lavoro, ma ritengo fondatamente che il ruolo dei Professionisti di un certo livello nel campo tecnico-giuridico non potrà che continuare a svilupparsi in stretto riferimento al Diritto e al compiuto esame degli aspetti tecnico-economici che in molto casi lo accompagnano concretamente: le Aule dei tribunali continueranno senz’ altro ad essere il giusto luogo di lavoro di avvocati e consulenti tecnici di talento così come incentivo ci sarà senz’altro per le controversie di maggior interesse ad effettuare non “conciliazioni” stragiudiziali ma “Transazioni” stragiudiziali e preventive al sorgere del conflitto; transazioni che siano ben preparate e motivate con approfondite analisi in tema di diritto con l’apporto quando necessarie anche di serie consulenze sia di parte che, ove necessario, indipendenti. D'altro canto se veramente vi è da parte della società la nobile aspirazione ad una giustizia approfondita e non ad una giustizia “sommaria” essa non potrà che accompagnarsi al giusto e concreto riconoscimento economico per coloro (avvocati e commercialisti consulenti) che sono essenziali per risolvere presto, ma anche bene, le controversie. E bene comunque han fatto gli Ordini dei Dottori commercialisti ed Esperti Contabili a proporsi ed organizzarsi per tempo così da essere comunque pronti ad offrire agli iscritti interessati (in specie se interessati ad un lavoro “seriale” come potrebbe intravedersi in caso di successo dell’iniziativa legislativa) una possibilità di nuovo lavoro. Peraltro, per salvaguardare la Professionalità e la Qualità nel lavoro che si andrà a svolgere in questo nuovo campo di attività professionale, sarebbe altamente auspicabile che, quantomeno nel medio periodo, chi è interessato alla funzione di mediatore ci si dedichi con la maggior professionalità possibile e non come “appendice” della propria professione, che i Consulenti a disposizione degli Enti non possano mai essere professionisti che sono anche nell’elenco mediatori dello stesso Ente; certamente,come anche previsto ex lege, saranno professionisti comunque già iscritti negli Albi dei CTU di un Tribunale (da cui competenza specifica e requisiti morali già riconosciuti dalla stessa autorità giudiziaria). Sarà opportuno, in caso di successo di questa riforma, che un determinato numero di mediatori altamente qualificati anche per materia e per obiettive attitudini si specializzi a svolgere anche “in esclusiva” questa che –se potrà puntare su grandi numeri- potrà essere una nuova, a quel punto autorevole, professione (e dunque concordiamo, in quest'ottica, con l'obbligo di formazione continua e di tirocinio, quantomeno per chi non svolge un numero minimo di incarichi); che un altro gruppo di professionisti si specializzi, al contrario, per la fornitura di consulenze tecniche appositamente tagliate per questi procedimenti “sommari”: quindi consulenze “leggere”, certamente "rapide", ma anche in tal caso autorevoli e tagliate allo scopo; e –perchè no?- un altro gruppo qualificato di professionisti si specializzi nell’assistenza tecnico-giuridica alla fase del procedimento di mediazione ma ancor di più alla fase della valutazione di convenienza della stessa anche in rapporto alle conseguenze sulla eventuale fase giudiziale; è un lavoro quest’ultimo che non potrà che essere svolto, il più delle volte in tandem da avvocato e commercialista perché abbiamo già sin troppo bene chiarito sopra come gli aspetti giuridici ed economici siano aspetti sempre comunque presenti per le valutazioni che si impongono. Gli esiti della sperimentazione, e dunque il tempo e la pratica sul campo, potranno dire se l’incarico di mediatore possa effettivamente essere confacente ad una prestazione Professionale che, dal punto di vista di chi scrive, non può mai rinunciare agli inderogabili requisiti di Qualità e decoro. Come noto lo Studio Lumia è particolarmente specializzato nello svolgimento di Consulenze tecniche e perizie; il che, obiettivamente, ci fa sentire più portati a prestare questo tipo di servizio professionale (più consolidato e sperimentato rispetto al nuovo profilo professionale del mediatore); nell'immediato, dunque, riteniamo di poter mettere a disposizione degli Enti di Mediazione, e da subito, questa grande esperienza e competenza per i casi più rilevanti in cui le parti o lo stesso mediatore ritengano importante un contributo peritale; ma allo stesso tempo verrà valutata e certamente incentivata, soprattutto per i più giovani del team, la possibilità di formarsi ed "avviarsi" anche con entusiasmo alla nuova funzione di "mediatore". Peraltro chi qui scrive in virtù dei diversi incarichi di consulente di Parte è profondo conoscitore della fase "processuale" delle consulenze tecniche e non può che ribadire anche la piena personale disponibilità professionale sia nei confronti di tutti coloro che intendano dotarsi di una perizia/parere contabile di sostegno in questo particolare procedimento stragiudiziale con occhio anche alla -eventuale- fase successiva giudiziale, sia di coloro che, senza necessità di tale specifico supporto tecnico, vogliano semplicemente commissionare un'analisi indipendente di carattere economico-giuridico riguardo la convenienza o meno della “conciliazione” nel singolo caso. GUIDO LUMIA
